專家點評

　　● 焦點一：企業(yè)實行“末位淘汰”，是否可以合法解聘員工

　　企業(yè)實行“末位淘汰”，其目的是通過建立起一套合情合理的辭退機制，實現(xiàn)人員的合理流動，提高企業(yè)的運作效率。但一些企業(yè)在實施“末位淘汰”時，常常忽略其適用條件，對“末位”的界定或評判也存在著缺乏科學性、合理性和可操作性等諸多問題。

　　近年來，因?qū)ⅰ澳┪惶蕴�”寫入企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度并作為解除合同、終止合同條件而引發(fā)的勞動爭議案件逐漸增多，但用人單位以員工的工作業(yè)績排在末位為由，直接解除與員工間未到期勞動合同的行為，并不符合我國《勞動法》等相關勞動法規(guī)的規(guī)定。具體原因如下：

　　首先，《勞動法》第25條四個款項、第26條三個款項對解聘企業(yè)職工的情況有詳細規(guī)定，但其中并沒有規(guī)定企業(yè)可以用“末位淘汰”來解聘職工，可見，以“末位淘汰”替代《勞動法》中規(guī)定的解聘條件是有悖法律精神的。

　　其次，“末位”并不等同于“勞動者不勝任工作”，用人單位不能僅憑勞動者處于末位而解除與其的勞動合同。實際上，勞動者處在“末位”有兩種可能性：其一，不勝任工作而處在末位；其二，勝任工作而處在末位。如果一個勞動者完成了用人單位規(guī)定的勞動定額，但其他人都超額完成，則該勞動者雖排在末位，也不屬于“不勝任工作”的情況。

　　再次，訂立、變更、解除勞動合同本是雙方協(xié)商后共同的法律行為，用人單位以員工的工作業(yè)績排在末位為由單方面做出解除勞動合同的決定，是不符合法律規(guī)定的。

　　最后，勞動合同實質(zhì)上屬于封閉性合同，即特定的勞動者與用人單位之間的約定；用人單位沒有權力單純依據(jù)某些勞動者的工作情況來決定是否與其他勞動者終止合同。

　　因此，雖然實行“末位淘汰”制度屬于企業(yè)內(nèi)部規(guī)范管理的范疇，且勞動者在與企業(yè)簽署勞動合同時按照“意思自治”原則默認了內(nèi)部規(guī)范的約定，但是“末位淘汰”制度等企業(yè)內(nèi)部規(guī)范不具有高于國家法律法規(guī)的效力；一旦內(nèi)部規(guī)范與法律規(guī)定之間產(chǎn)生矛盾，內(nèi)部規(guī)范即失效。

　　本案例中，雖然傅某的銷售業(yè)績排在末位，但其業(yè)績與本部門同事相比差距甚微，該銷售公司并不能以此就確認傅某不勝任工作，更不能僅以此為由解除與他的勞動合同；即使傅某不勝任工作，公司也需要經(jīng)過再培訓等程序，才能解除勞動合同。

　　● 焦點二：如何規(guī)避開展“末位淘汰”時可能出現(xiàn)的爭議

　　事實上，“末位淘汰”可以有三種形式：第一種，換崗或調(diào)崗，將處于“末位”的勞動者調(diào)至其他崗位；第二種，若處于“末位”的員工經(jīng)過培訓后仍處于末位時，在其合同終止期到來前不再續(xù)簽勞動合同；第三種，以勞動者處于“末位”為由，提前解除與其的勞動合同。如果企業(yè)采用第三種“末位淘汰”的方法，是不符合《勞動法》等相關法律法規(guī)規(guī)定的，必須承擔由此產(chǎn)生的勞動爭議的風險。因此，企業(yè)在實行“末位淘汰”時，可以考慮采取前兩種形式。

　　在本案例中，如果該太陽能熱水器銷售公司根據(jù)傅某的績效排名對其進行培訓或調(diào)崗，是有可能避免發(fā)生此次勞動爭議的，而且也可以團結銷售隊伍，增強整體銷售實力。

　　同時，建議企業(yè)在實行“末位淘汰”時，要特別注意其適用條件。例如，對那些內(nèi)部各崗位工作內(nèi)容類似、人數(shù)較多、業(yè)績?nèi)菀琢炕�的部門，如銷售部門、呼叫中心（Call Center）等，比較適合實行“末位淘汰”，但也需要科學、公平、公正的績效考核系統(tǒng)予以支持。

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